Garantías versus cartas de crédito standby
Los enfoques respecto de las cartas de crédito standby (standbys) y las garantías varían según la región del mundo. Las personas perciben las cosas de manera diferente, y eso influye en la evolución de las prácticas. Tomemos, por ejemplo, el continente americano, donde los standbys se utilizan generalmente al emitir un compromiso de garantía. En Europa, sin embargo (y también en otras partes del mundo), las garantías cumplen el mismo propósito.
La pregunta es si importa cómo se denominan estos instrumentos.
¿Puede utilizarse siempre una garantía en lugar de un standby, y viceversa?
Reglas versus estructura
Al considerar las diferencias entre dos instrumentos, las reglas aplicables son im-portantes. Definen la base de la transacción, las obligaciones de las partes y reflejan la estructura de la operación. La garantía tradicional se utiliza cuando un garante emite un compromiso frente a un beneficiario. Si el beneficiario desea obtener un compromiso de su propio banco, esto se resuelve mediante una contragarantía.
Esto significa que el beneficiario de la garantía recibe una garantía emitida por un banco (garante), aunque originalmente la haya emitido el banco del solicitante (contragarante). La contragarantía indemniza al garante si se presenta una demanda conforme a sus términos (por parte del beneficiario) en virtud de la garantía. La contragarantía y la garantía son dos garantías independientes y separadas.
En circunstancias similares, el standby suele ser confirmado por una parte confirmadora. Las reglas ISP98 establecen que el «emisor» incluye al «confirmador» como si este fuera un emisor independiente y su confirmación, un standby independiente emitido por cuenta del emisor»
Reglas versus ausencia de reglas
Garantías
En 2010 entró en vigor una nueva versión de las URDG, las URDG 758. Se trata de las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento. Aunque desde 1992 existen reglas concebidas para las garantías a primer requerimiento, sigue habiendo un número considerable de garantías emitidas sin referencia a ninguna regla. También hay casos en los que la contragarantía y la garantía se emiten sujetas a reglas diferentes.
Standby
Prácticamente todos los standbys se emiten sujetos a reglas, ya sean las ISP98 (Prácticas Internacionales para Standbys) o las UCP 600. Estas últimas están concebidas para facilitar los créditos documentarios comerciales y quizá no siempre sean adecuadas para los standbys, mientras que las primeras están diseñadas específicamente para ellos.
Comentario:
Es claramente ventajoso que un standby o una garantía se emita sujeta a las reglas de la CCI o del IIBLP, en lugar de no estar sujeta a ninguna regla. Aunque las reglas puedan contener disposiciones que no siempre sean convenientes, es más fácil desenvolverse cuando se sabe qué reglas se aplican. Si solo se está sujeto a la legislación local, el resultado de una posible controversia dista mucho de estar garantizado.
Puntos de presentación/disponibilidad
Garantías
Una garantía solo está «disponible» ante el garante. El beneficiario tiene un único punto de presentación y debe presentar una demanda al garante en la fecha de vencimiento de la garantía o antes de ella.
Un standby puede incluir una «parte confirmadora» que, según la redacción del standby, permite al beneficiario presentarlo ante el confirmador o el emisor. En el peor de los casos, si el confirmador quiebra, el beneficiario puede presentarlo ante el emisor. También cabe señalar que una presentación conforme a sus términos ante el confirmador obliga asimismo al emisor.
Desde la perspectiva del beneficiario, esta es una ventaja del standby frente a la garantía. Cuando el beneficiario ha cumplido con su «deber» en virtud de un standby, es decir, ha presentado los documentos conforme a sus términos al confirmador, tanto el emisor como el confirmador quedan obligados. Lo mismo no ocurre con las garantías: una demanda conforme a sus términos presentada al garante solo obliga al garante.
Como la contragarantía y la garantía son dos garantías independientes, cada una tiene su propia fecha y lugar de vencimiento. Normalmente se «ajustan» para que se prevea que el garante dispondrá de tiempo suficiente para presentar una demanda en virtud de la contragarantía cuando se presente una demanda en virtud de la garantía. Sin embargo, existe el riesgo de que esto no sea posible.
Standby
Como solo hay un standby, hay un único vencimiento. Si hay un confirmador, la presentación debe hacerse ante este o, si el standby lo permite, también ante el emisor. En este caso, una presentación conforme a sus términos al emisor también obligará al confirmador. Una presentación conforme a sus términos al confirmador siempre obliga al emisor.
Comentario:
El confirmador sabe que el emisor queda obligado cuando se efectúa una presentación conforme a los términos de un standby.
Lo mismo no ocurre con un garante que ha emitido una garantía sobre la base de una contragarantía, ya que el garante debe presentar una demanda conforme a sus términos al contragarante. Esto aumenta el riesgo de no poder presentar una demanda conforme a sus términos.
Cabe añadir que, cuando se presenta al confirmador una presentación conforme a los términos de un standby, el riesgo de que los documentos se pierdan durante el tránsito recae en el emisor.
Lo mismo no ocurre con las garantías. Sin embargo, esto puede resolverse permitiendo presentar demandas por medios electrónicos (p. ej., SWIFT).
Protección
Garantías
No está claro si un garante al que el contragarante no reembolsa, por ejemplo, debido a una orden judicial contra este último, está protegido por las URDG 758. Según la Guía de las Reglas Uniformes de la CCI relativas a las Garantías a Primer Requerimiento — URDG 758, en circunstancias similares, sería posible demandar al solicitante.
Standby
En un standby, cuando un confirmador paga en virtud de la autorización otorgada por el emisor, el confirmador queda «protegido» por las reglas aplicables. Así ocurre cuando se dicta una orden judicial contra el emisor. Cabe señalar que esta es la práctica generalmente aceptada, pero los tribunales pueden dictaminar de otra manera conforme a la legislación local.
Comentario :
Se trata de una cuestión jurídica, y puede ser difícil prever el resultado de un caso concreto. Sin embargo, parece que el standby ofrece mayor protección en casos como este.
Legislación y jurisdicción
Garantías
En el caso de las garantías a primer requerimiento, la legislación y la jurisdicción aplicables son las del lugar del contragarante para la contragarantía y las del lugar del garante para la garantía. Esto puede dar lugar a una «incongruencia» entre la legislación y la jurisdicción aplicables a ambos instrumentos, lo que posiblemente genere un dilema en caso de controversia.
Standby
Se entiende generalmente que la legislación y la jurisdicción aplicables a un standby son las del lugar en que está disponible.
Comentario:
La regla para las garantías está claramente establecida en las URDG 758. Sin embargo, la situación puede complicarse cuando dos garantías cubren la misma operación, pero están sujetas a dos legislaciones y jurisdicciones diferentes. En otras palabras, hay un solo instrumento, pero dos partes (el emisor y el confirmador) quedan obligadas en virtud de este.
Las diferencias
Las diferencias estructurales mencionadas hacen que una garantía sea, por naturaleza, distinta de un standby. Lo siguiente no es una prueba para determinar si un conjunto de reglas (p. ej., las URDG 758) es mejor o peor
que otro (p. ej., las ISP98), sino una comparación de las diferencias estructurales entre las garantías a primer requerimiento y los standbys. Las premisas al final de este artículo se basan en el supuesto de que el banco del beneficiario se ha comprometido frente a este.
Conclusión
El standby es un instrumento más sofisticado que una garantía tradicional. En 
algunos casos, esto no importa; por ejemplo, cuando el garante y el beneficiario viven en el mismo país. En otros, como en las operaciones transfronterizas en las que el beneficiario requiere un compromiso de su propio banco, puede marcar la diferencia entre cobrar o no. La garantía a primer requerimiento es un instrumento fiable que existe desde hace muchos años y parece funcionar bien. Sin embargo, al hacer un análisis basado en los hechos, es difícil llegar a otra conclusión que no sea que el standby ofrece ventajas significativas, al menos cuando el beneficiario requiere un compromiso de su propio banco.
Las diferencias entre los dos instrumentos, algunas de ellas considerables, bien podrían justificar el uso de dos conjuntos de reglas distintos.
Kim
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