Garantias versus cartas de crédito standby
As abordagens às cartas de crédito standby (standbys) e às garantias diferem em diferentes partes do mundo. As pessoas percebem as coisas de forma diferente, e isso tem um impacto na forma como a prática evolui. Tome-se, por exemplo, as Américas, onde os standbys são geralmente utilizados ao emitir um compromisso de garantia. Na Europa, no entanto, (e, nesse sentido, noutras partes do mundo), as garantias servem o mesmo propósito.
A questão é se faz alguma diferença o nome que se dá a estes instrumentos.
Pode uma garantia ser sempre utilizada em substituição de um standby e vice-versa?
Regras versus estrutura
Ao considerar as diferenças entre dois instrumentos, as regras utilizadas são importantes. Elas definem a base da transação, a obrigação das partes e refletem a estrutura da transação. A garantia tradicional é utilizada quando um garante emite um compromisso perante um beneficiário. Se o beneficiário desejar obter um compromisso do seu próprio banco, isso é resolvido através da utilização de uma contragarantia.
Isto significa que o beneficiário da garantia recebe uma garantia emitida por um banco (garante), embora esta tenha sido originalmente emitida pelo banco do requerente (contragarante). A contragarantia indemniza o garante no caso de ser feita (pelo beneficiário) uma exigência conforme à garantia. A contragarantia e a garantia são duas garantias separadas, independentes uma da outra.
Em circunstâncias semelhantes, o standby é geralmente confirmado por uma parte confirmadora. As regras ISP98 estabelecem que o “emissor” inclui um “confirmador” como se o confirmador fosse um emissor separado e a sua confirmação fosse um standby separado emitido por conta do emissor”
Regras versus ausência de regras
Garantias
Em 2010, entrou em vigor uma nova versão das URDG, as URDG 758. Estas são as Regras Uniformes da ICC para Garantias à Exigência. Embora existam regras concebidas para garantias à exigência desde 1992, ainda existe um número substancial de garantias emitidas sem referência a quaisquer regras. Existem também exemplos de uma contragarantia e de uma garantia serem emitidas sujeitas a regras diferentes.
Standby
Praticamente todos os standbys são emitidos sujeitos a regras, quer as ISP98 (Práticas Internacionais de Standby), quer as UCP 600. Estas últimas são concebidas para facilitar os créditos documentários comerciais e podem nem sempre ser adequadas para standbys, ao passo que as primeiras são concebidas especificamente para standbys.
Comentário:
É uma clara vantagem ter um standby/garantia emitido sujeito a regras da ICC/IIBLP do que sem quaisquer regras. Embora possa haver disposições nas regras que nem sempre sejam desejáveis, ainda assim é mais fácil orientar-se quando se sabe que regras se aplicam. Estar sujeito apenas à lei local significa que o resultado de uma eventual disputa estará longe de ser uma certeza.
Pontos de entrada/ disponibilidade
Garantias
Uma garantia só é “disponível” junto do garante. O beneficiário tem um único ponto de entrada e deve apresentar uma exigência ao garante no prazo de validade ou antes do vencimento da garantia.
Um standby pode incluir uma “parte confirmadora” que, (dependendo da redação do standby), permite ao beneficiário apresentar a exigência ao confirmador ou ao emissor. No pior cenário, em que o confirmador vai à falência, o beneficiário pode apresentar a exigência ao emissor. Deve notar-se também que uma apresentação conforme a um confirmador também obriga o emissor.
Do ponto de vista do beneficiário, isto constitui uma vantagem do standby em relação à garantia. Quando o beneficiário cumpre o seu “dever” ao abrigo de um standby, ou seja, apresenta uma exigência conforme ao confirmador, tanto o emissor como o confirmador ficam obrigados. O mesmo não acontece com as garantias; uma exigência conforme ao garante obriga apenas o garante.
Uma vez que a contragarantia e a garantia são duas garantias separadas, cada garantia inclui a sua própria data e local de vencimento. Estas são normalmente “ajustadas”, de modo a que se espera que o garante tenha tempo suficiente para apresentar uma exigência ao abrigo da contragarantia quando for apresentada uma exigência ao abrigo da garantia. No entanto, existe o risco de isto não ser possível.
Standby
Uma vez que existe apenas um standby, existe apenas um vencimento. Se houver um confirmador, a apresentação deve ser feita ao confirmador ou, se o standby o permitir, também ao emissor. Neste caso, uma apresentação conforme ao emissor também obriga o confirmador. Uma apresentação conforme ao confirmador obriga sempre o emissor.
Comentário:
Um confirmador sabe que o emissor está obrigado quando é feita uma apresentação conforme ao abrigo de um standby.
O mesmo não acontece com um garante que tenha emitido uma garantia com base numa contragarantia, uma vez que o garante deve apresentar uma exigência conforme ao contragarante. Isto aumenta o risco de não conseguir apresentar uma exigência conforme.
Deve acrescentar-se que, quando é feita uma apresentação conforme ao abrigo de um standby ao confirmador, o risco de os documentos se perderem durante o transporte recai sobre o emissor.
O mesmo não acontece com as garantias. No entanto, isto pode ser resolvido ao permitir exigências por meios eletrónicos (por exemplo, SWIFT).
Proteção
Garantias
Não está claro se um garante que não está a ser reembolsado pelo contragarante devido, por exemplo, a uma injunção contra o contragarante, está protegido pelas URDG 758. De acordo com o Guia das Regras Uniformes da ICC para Garantias à Exigência – URDG 758, em circunstâncias semelhantes, haveria a possibilidade de processar o requerente.
Standby
Ao abrigo de um standby, quando um confirmador efetua um pagamento com base na nomeação concedida pelo emissor, o confirmador está “protegido” pelas regras aplicáveis. Este é o caso quando é apresentada uma injunção judicial contra o emissor. Deve notar-se que esta é a prática geralmente entendida, mas os tribunais podem decidir de forma diferente com base na lei local.
Comentário :
Esta é uma questão jurídica, e pode ser difícil prever o resultado de um caso real. No entanto, parece que o standby oferece mais proteção em casos como este.
Lei e jurisdição
Garantias
Para as garantias à exigência, a lei e a jurisdição aplicáveis são o local do contragarante para a contragarantia e o local do garante para a garantia. Pode resultar um “desajuste” entre a lei e a jurisdição dos dois instrumentos, criando possivelmente um dilema em caso de disputa.
Standby
Existe o entendimento geral de que a lei e a jurisdição de um standby são o local onde o standby está disponível.
Comentário:
A regra para as garantias está claramente estabelecida nas URDG 758. No entanto, pode ser uma situação confusa com duas garantias a cobrir a mesma transação, mas sujeitas a duas leis/jurisdições diferentes. Em outras palavras, existe apenas um instrumento, mas duas partes (emissor e confirmador) estão obrigadas por ele.
As diferenças
As diferenças de estrutura acima mencionadas tornam uma garantia – por natureza – diferente de um standby. O seguinte não é um teste para determinar se um conjunto de regras (por exemplo, URDG 758) é melhor ou pior
do que outro conjunto de regras (por exemplo, ISP98), mas sim uma comparação das diferenças estruturais entre garantias à exigência e standbys. As premissas no final deste artigo baseiam-se na situação em que o banco do beneficiário se obrigou perante o beneficiário.
Conclusão
O standby é um instrumento mais sofisticado do que uma garantia tradicional. Em 
alguns casos, isto não importa, por exemplo, quando o garante e o beneficiário vivem no mesmo país. Noutros, por exemplo, em transações transfronteiriças em que o beneficiário requer um compromisso do seu próprio banco, isto pode fazer a diferença entre ser pago ou não! A garantia à exigência é um instrumento fiável que existe há muitos anos e parece estar a funcionar bem. No entanto, ao fazer uma análise baseada em factos, é difícil chegar a qualquer conclusão senão a de que o standby tem vantagens significativas, pelo menos na situação em que o beneficiário requer um compromisso do seu próprio banco.
As diferenças entre os dois instrumentos, algumas das quais consideráveis, podem muito bem justificar a utilização de dois conjuntos diferentes de regras.
Kim
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